TL;DR para el DPD
Tres condiciones acumulativas: justificación y proporcionalidad, consulta a la representación del personal, información previa. Si falta una, la herramienta es ilícita aunque las otras dos sean perfectas. Y el empleador debe poder PROBAR que hizo el análisis: para una autoridad, un análisis no escrito nunca se hizo.
El poder de control existe, pero no es ilimitado
La CNIL parte del reconocimiento del poder de dirección: el empleador debe verificar la correcta ejecución de las tareas y garantizar la seguridad de los bienes y las personas a su cargo. Las herramientas pueden afectar a los equipos profesionales (teléfono, ordenador, coche de empresa), al acceso a los locales y al control horario, y a la videovigilancia. Pero ese poder no puede ejercerse de forma excesiva.
La referencia es el artículo L.1121-1 del código de trabajo francés: nadie puede imponer a los derechos de las personas restricciones que no estén justificadas por la naturaleza de la tarea ni sean proporcionadas al fin perseguido. De este principio el Tribunal de Casación francés ha derivado, desde 2001, que la persona trabajadora tiene derecho al respeto de su intimidad incluso en el tiempo y el lugar de trabajo.
Las dos condiciones que tumban las herramientas
Aquí es donde cae el empleador
La discusión gira casi siempre en torno a la proporcionalidad. Pero la CNIL enumera tres condiciones ACUMULATIVAS, y las otras dos son procedimentales: la consulta previa a la representación del personal - el comité en empresas privadas de 50 personas o más, el comité social en organismos públicos - y la información previa a las personas. El ejemplo de la CNIL es tajante: instalar un sistema de fichaje o de videovigilancia sin consultar antes al comité, en una empresa de 50 personas o más, es ilícito. Punto. No hay proporcionalidad que lo salve.
Qué significa proporcionado, con los ejemplos
La CNIL da un método, no una fórmula: definir claramente el objetivo y el alcance del control, identificar los riesgos para los derechos de las personas, comprobar que no existe un medio menos intrusivo, y determinar qué datos son estrictamente necesarios, cuánto tiempo se conservan y quién accede a ellos.
- La vigilancia constante es en general excesiva. Con una excepción instructiva: la geolocalización permanente de un vehículo de emergencia es proporcionada, porque no sirve para vigilar a la persona trabajadora sino para enviar al lugar al equipo más cercano.
- El keylogger sobre quien teletrabaja es desproporcionado: no distingue entre información profesional y personal y somete a la persona a vigilancia constante.
- Un software que cuenta y transmite al responsable, de forma transparente, el número de expedientes tratados por trimestre parece proporcionado: la frecuencia no equivale a vigilancia constante, y los periodos largos son más representativos del trabajo realizado.
- Una herramienta introducida para un fin no debe perseguir otro oculto: la geolocalización de vehículos para optimizar rutas no puede servir, de forma disimulada, para controlar la velocidad en tiempo real.
La carga de la prueba
El pasaje más útil es el último. La CNIL escribe que el empleador debe poder probar el respeto de estas condiciones, y precisa qué: las etapas del análisis de necesidad y proporcionalidad, el ciclo de vida de los datos tratados, las medidas adoptadas para la información y para el ejercicio de los derechos. Y añade una razón práctica que vale más que el propio cumplimiento: documentar permite reevaluar fácilmente la situación cuando algo cambia.
Qué hacer ahora, en la práctica
1) Para cada herramienta de control de sus clientes pida tres cosas: el análisis de proporcionalidad por escrito, el acta de la consulta a la representación y el texto de la información entregada. Si falta la segunda, la herramienta es ilícita al margen del resto. 2) Busque los fines ocultos: tome la finalidad declarada y pregunte qué otros usos permite técnicamente el sistema. Ahí es donde nacen las reclamaciones. 3) En teletrabajo, compruebe que no haya grabación continua: keyloggers, captura periódica de pantalla, seguimiento minuto a minuto. 4) Lleve las métricas de productividad a periodos largos y hágalas visibles a la persona: es el ejemplo que la propia CNIL considera proporcionado. 5) Incluya en el registro del artículo 30 el plazo de conservación de las grabaciones y quién accede a ellas: son las dos entradas que en inspección aparecen vacías.
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