TL;DR para o EPD
Três condições cumulativas: justificação e proporcionalidade, consulta das estruturas representativas dos trabalhadores, informação prévia. Se faltar uma, o instrumento é ilícito ainda que as outras duas estejam perfeitas. E o empregador tem de conseguir PROVAR que fez a análise: uma análise não escrita, para uma autoridade, nunca foi feita.
O poder de controlo existe, mas não é ilimitado
A CNIL começa por reconhecer o poder de direção: o empregador tem de verificar a correta execução das funções e garantir a segurança de bens e pessoas por que responde. Os instrumentos podem abranger os equipamentos profissionais (telefone, computador, viatura de serviço), o acesso às instalações e o controlo de horários, a videovigilância. Mas esse poder não pode ser exercido de forma excessiva.
A referência é o art. L.1121-1 do código do trabalho francês: ninguém pode impor aos direitos das pessoas restrições que não sejam justificadas pela natureza da tarefa a cumprir nem proporcionadas ao fim prosseguido. Deste princípio o Supremo Tribunal francês extraiu, desde 2001, que o trabalhador tem direito ao respeito pela intimidade da vida privada mesmo no tempo e no local de trabalho.
As duas condições que fazem cair os instrumentos
É aqui que o empregador cai
A discussão gira quase sempre em torno da proporcionalidade. Mas a CNIL enumera três condições CUMULATIVAS, e as outras duas são processuais: a consulta prévia das estruturas representativas do pessoal - o CSE nas empresas privadas com 50 ou mais trabalhadores, o comité social nos organismos públicos - e a informação prévia das pessoas. O exemplo da CNIL é claro: instalar um sistema de registo de entradas ou de videovigilância sem consultar previamente o CSE, numa empresa com 50 ou mais trabalhadores, é ilícito. Ponto. Não há proporcionalidade que valha.
O que significa proporcionado, com exemplos
A CNIL dá um método, não uma fórmula: definir claramente objetivo e perímetro do controlo, identificar os riscos para os direitos das pessoas, verificar que não existe um meio menos intrusivo, e determinar que dados são estritamente necessários, por quanto tempo se conservam e quem lhes acede.
- A vigilância constante é, em geral, excessiva. Com uma exceção instrutiva: a geolocalização permanente de um veículo de emergência é proporcionada, porque não serve para vigiar o trabalhador mas para enviar ao local a equipa mais próxima.
- O keylogger em quem trabalha à distância é desproporcionado: não distingue informação profissional de pessoal e coloca a pessoa sob vigilância constante.
- Um software que conta e transmite à chefia, de forma transparente, o número de processos tratados por trimestre parece proporcionado: a periodicidade não equivale a vigilância constante, e períodos longos são mais representativos do trabalho realizado.
- Um instrumento introduzido para um fim não deve prosseguir outro escondido: a geolocalização das viaturas para otimizar as rotas não pode servir, à socapa, para controlar a velocidade em tempo real.
O ónus da prova
A passagem mais útil é a última. A CNIL escreve que o empregador tem de conseguir provar o cumprimento destas condições, e especifica o quê: as etapas da análise de necessidade e proporcionalidade, o ciclo de vida dos dados tratados, as medidas adotadas para a informação e para o exercício dos direitos. E acrescenta uma razão prática que vale mais do que a conformidade: documentar permite reavaliar facilmente a situação quando algo muda.
O que fazer agora, na prática
1) Para cada instrumento de controlo dos seus clientes peça três coisas: a análise de proporcionalidade escrita, a ata da consulta às estruturas representativas e o texto da informação entregue. Se faltar a segunda, o instrumento é ilícito independentemente do resto. 2) Procure os fins escondidos: pegue na finalidade declarada e pergunte que outros usos o sistema permite tecnicamente. É aí que se alojam as contestações. 3) No teletrabalho, verifique que não há instrumentos de registo contínuo: keylogger, captura periódica de ecrã, monitorização da atividade minuto a minuto. 4) Passe as métricas de produtividade para períodos longos e torne-as visíveis à pessoa: é o exemplo que a própria CNIL considera proporcionado. 5) Inscreva no registo do art. 30.º o prazo de conservação das gravações e quem lhes acede: são as duas entradas que numa inspeção se descobrem vazias.
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